Le cadre juridique de l'UE (Union européenne) sur les marchés publics

The EU legal framework on public procurement

1. Introduction

L'objectif de cette ligne directrice sur le cadre juridique de l’UE sur les marchés publics est d'aider les responsables des marchés publics des villes à comprendre les principes et les exigences à respecter lorsqu'un appel d'offres qu'ils envisagent de publier est susceptible d'excéder un montant précis. Même si un appel d'offres ne dépasse pas les seuils légaux et n'est pas soumis aux exigences spécifiques décrites dans le droit de l'UE, les principes généraux des marchés publics doivent être respectés, notamment la transparence, l'égalité de traitement et la proportionnalité. Le cadre juridique complet de l'UE sur les marchés publics est inclus dans les actes juridiques suivants :

Cette ligne directrice aide les collectivités locales à appliquer la troisième directive (2014/24/UE) et la quatrième directive (2014/25/UE) lors de l'approvisionnement de produits et de services numériques. L'objectif est d'aider les responsables des approvisionnements à comprendre la portée et la pertinence de la législation, à garantir la conformité lors de la mise à niveau des infrastructures numériques et de la mise en œuvre d'un jumeau numérique local.

Les petites municipalités disposant de ressources limitées ne participent pas souvent à des marchés publics de grande valeur et sont peut-être moins familiarisées avec le cadre juridique. Ce chapitre constitue un guide de démarrage, présentant les principaux éléments à prendre en compte pour garantir des processus de passation de marchés équitables et conformes.

La sous-section « Champ d'application et applicabilité » précise les cas où la loi s'applique aux organismes publics locaux. La sous-section « Principes généraux des marchés publics de l'UE » explique les principes juridiques prescrits par le TFUE (Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) et les directives européennes sur les marchés publics, applicables quelle que soit la valeur du marché, avec des interprétations et des exemples pratiques.

En suivant ces lignes directrices, les agents municipaux jouiront d’une compréhension claire de la législation pertinente pour les appels d’offres dépassant le seuil de l’UE et des bonnes pratiques pour les marchés publics nationaux.

2. Portée et applicabilité

1. Portée et applicabilité

Le droit de l'UE établit les règles minimales harmonisées pour les appels d'offres publics dépassant un seuil monétaire déterminé, présumant un intérêt transfrontalier. Ces règles régissent la manière dont les pouvoirs publics et certains opérateurs de services publics se procurent des biens, des travaux et des services par le biais de marchés publics attribués à des opérateurs économiques sélectionnés, que le marché serve ou non un intérêt public.

Pour les marchés portant sur des sommes élevées, les règles de l'UE garantissent l'équité, la transparence et la non-discrimination. Les appels d'offres de moindre valeur sont soumis aux règles nationales, qui doivent néanmoins respecter les principes généraux du droit européen.

Il existe trois types de contrats mutuellement exclusifs : travaux, fournitures et services. Chacun d'eux est assorti de seuils différents déterminant l'applicabilité des règles de passation des marchés publics de l'UE. Les contrats de travaux ont généralement des seuils plus élevés que ceux des fournitures et des services. Les contrats dépassant ces seuils doivent être publiés dans toute l'UE afin de promouvoir une concurrence ouverte et loyale.

Les seuils financiers dans les règlements délégués des directives européennes respectives sur les marchés publics sont énumérés au chapitre 1. Introduction. Les seuils sont mis à jour tous les deux ans par la publication d'un règlement délégué spécifique afin de refléter les évolutions économiques et les obligations internationales. Il est important de noter que ces seuils excluent la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Les dernières mises à jour ont été publiées en novembre 2023. Elles sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2024 et elles sont disponibles sur le site officiel de la Commission européenne suivant page « Marchés publics → Règles juridiques et mise en œuvre → Seuils » pour chacune des directives relatives aux marchés publics.

Sur base de ces derniers, les seuils actuels sont :

· Marchés de travaux publics : 5 538 000 €

· Contrats de fournitures et de services pour les autorités centrales : 143 000 €

· Contrats de fournitures et de services pour les autorités contractantes sous-centrales : 221 000 €

· Régime allégé pour les services sociaux et autres services spécifiques : 750 000 €

· Secteur des services publics (contrats de travaux) : 5 538 000 €

· Secteur des services publics (contrats de fourniture et de services) : 443 000 €

Ces seuils s'appliquent à chaque procédure de passation de marché mise en œuvre. Une interdiction de « scission » s'applique, qui empêche la scission artificielle de marchés essentiellement similaires en marchés de moindre valeur qui seraient inférieurs au seuil applicable et qui seraient donc hors du champ d'application des directives de 2014. Cette règle garantit que tous les marchés concernés sont soumis aux règles de l'UE en matière de marchés publics, empêchant ainsi les autorités contractantes de se soustraire à leurs obligations en scindant ou en sous-évaluant artificiellement les marchés. Pour plus de détails, veuillez-vous référer directement à l'article 5 de la directive 2014/24/UE.

Même lorsque la valeur d’un contrat est inférieure aux seuils fixés, si le marché public présente un intérêt transfrontalier potentiel, les principes généraux de l’UE en matière de marchés publics s’appliquent toujours.

Les détails peuvent être trouvés dans le document suivant « Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux marchés publics non ou partiellement soumis aux dispositions des directives sur les marchés publics ».

3. Principes généraux des marchés publics de l'UE

Les principes des marchés publics de l’UE sont des directives fondamentales conçues pour garantir que les processus d’approvisionnement menés par les autorités publiques dans les États membres de l’UE sont équitables, transparents et ouverts à la concurrence (équitables et non discriminatoires).

Ces principes découlent du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et des directives européennes pertinentes en matière de marchés publics. Ils régissent la manière dont les pouvoirs publics de l'UE achètent des biens, des services et des travaux, garantissant ainsi un traitement équitable et égal pour tous les fournisseurs potentiels. De plus, au niveau international, les dispositions de l'UE correspondent étroitement à l'Accord sur les marchés publics (AMP) de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) conclu entre 48 États membres.1.

Comme la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) l’a déclaré à plusieurs reprises2« Bien que certains contrats soient exclus du champ d'application des directives communautaires en matière de marchés publics, les autorités contractantes qui les concluent sont néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales du traité ».

Ces principes s'appliquent aux marchés publics susceptibles d'intéresser les opérateurs économiques d'autres États membres, que ces marchés soient explicitement couverts ou non par les directives européennes sur les marchés publics. Compte tenu des spécificités du secteur des produits et services numériques (taille, structure du marché et impact minimal de la localisation géographique sur la fourniture de biens ou services numériques), les marchés liés à la mise en œuvre d'un jumeau numérique local susciteront inévitablement un intérêt à l'échelle européenne. Par conséquent, ces marchés doivent être attribués conformément aux normes fondamentales établies par le droit de l'UE.

Tout processus de passation de marchés publics doit respecter des principes et normes fondamentaux à toutes les étapes, de la consultation du marché et de la rédaction du cahier des charges à l'attribution et à la notification du contrat. Voici une liste des principes clés :

i. Libre circulation des marchandises, droit d'établissement et libre prestation de services

Le principe fondamental est qu'un marché éligible doit être soumis à un appel d'offres européen. Cela se traduit par une publication sur un support à large couverture, tel que décrit dans les directives européennes sur les marchés publics, et par un traitement équitable de tous les soumissionnaires européens, de l'élaboration des critères de sélection à l'attribution du marché.

Ce principe découle de la libre circulation des marchandises qui interdit les restrictions quantitatives à l'importation et toutes mesures d'effet équivalent entre les États membres et qui se trouve dans les articles 34 à 36 du TFUE ; il découle également du droit d'établissement que prévoit l'article 49 du même traité et de la liberté de prestation de services entre les États membres que prévoit l'article 56 du même traité.

Voici des exemples de critères de sélection dans un appel d’offres qui seraient illégaux sur la base de ce principe :

· Exigence selon laquelle le soumissionnaire doit déjà disposer d'un bureau ouvert au public ou d'un représentant ou d'une expérience dans le pays ou la région où le service doit être fourni ;

· La préférence est donnée aux opérateurs économiques exerçant leur activité principale dans la région où doivent être exécutés les travaux constituant l'objet du marché.

ii. Égalité de traitement

L'égalité de traitement exige que des situations identiques soient traitées de la même manière ou que des situations différentes ne le soient pas de la même manière. Cela implique que les autorités contractantes ne doivent pas tenir compte des capacités ou des difficultés différentes rencontrées par les opérateurs économiques, mais qu’elles les jugeront uniquement sur la base des résultats de leurs efforts, c'est-à-dire sur la base des offres qu'ils soumettent. Cette égalité de traitement prévoit une évaluation objective des prix et des qualités des offres et ignore toute considération étrangère à la détermination de l'offre optimale d’un point de vue économique.

L'article 24 de la directive générale 2014/24/UE sur les marchés publics illustre parfaitement le principe d'égalité de traitement. Il stipule que les conflits d'intérêts dans les procédures de passation de marchés peuvent mener à la partialité. Afin de prévenir les distorsions de concurrence et de garantir l'égalité de traitement de tous les opérateurs économiques, ces conflits doivent être identifiés, prévenus ou résolus.

L'égalité de traitement des soumissionnaires doit être respectée lors de leur évaluation au regard des critères de sélection définis pour un appel d'offres particulier. Par ailleurs, les notes attribuées à chaque appel d'offres doivent être claires, justifiées et intégralement consignées afin de démontrer la procédure d'attribution du marché par le comité d'évaluation et de prouver que tous les candidats ont été traités équitablement durant le processus d'attribution.

iii. Non-discrimination3

Dans le contexte de l'UE, le principe d'égalité de traitement s'étend à la nationalité et à l'origine des biens. Tous les opérateurs économiques et toutes les offres établis dans l'UE, dont les biens d'origine européenne, doivent bénéficier d'un traitement égal. Cela signifie que les conditions d'éligibilité fondées sur la nationalité ou la provenance locale créent automatiquement une inégalité de traitement, car elles discriminent certains opérateurs économiques (étrangers) tout en en favorisant d'autres. Les autorités contractantes ne doivent pas imposer de conditions entraînant une discrimination directe ou indirecte, comme exiger que les soumissionnaires soient établis dans le même État membre ou la même région que l’autorité contractante.

Au-delà de la dimension nationale, le principe d'égalité de traitement interdit également l'utilisation de spécifications sur mesure favorisant, intentionnellement ou non, des fournisseurs spécifiques. Les caractéristiques techniques ne doivent pas faire référence à une marque, une source, un procédé, une marque déposée, un brevet, un type, une origine ou une méthode de production particulière, sauf si l'objet du marché le justifie strictement. Même dans ce cas, la référence doit toujours être accompagnée de la mention « ou équivalent » afin de permettre une concurrence loyale. Dans la mesure du possible, les autorités contractantes doivent plutôt utiliser des descriptions générales de performances ou fonctionnelles.

Exemples de critères de sélection illégaux et discriminatoires :

· Avoir au moins 5 références similaires provenant du secteur public uniquement, et non du secteur privé, sauf justification et non-discrimination ;

· Fournir des références pour des travaux antérieurs dont la valeur et la portée sont nettement supérieures à celles du marché faisant l’objet de l’appel d’offres, sauf si cela est justifié et non discriminatoire ;

· Disposer de qualifications/certificats professionnels préalables reconnus dans le pays de l’autorité contractante au moment de la soumission des offres, car il serait difficile pour les soumissionnaires étrangers de s'y conformer dans un délai aussi court ;

· Se conformer à une norme professionnelle particulière sans utiliser la mention « ou équivalent ».

iv. Transparence

Les autorités contractantes garantissent le respect des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination en adhérant au principe de transparence, qui sert de mécanisme de vérification. Selon la jurisprudence de la CJUE,4, l'obligation de transparence, « consiste à assurer, au bénéfice de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité suffisant pour permettre l'ouverture du marché des services à la concurrence et le contrôle de l'impartialité des procédures ».

Les exigences de transparence sont explicitement stipulées dans la directive générale sur les marchés publics 24/2014 dans la section 2 et les articles 48 à 55 de la directive, qui sont consacrés à la publication et à la transparence.

L'avis de marché, tout avis d’information préalable (dont les caractéristiques techniques claires, les motifs d'exclusion, les critères de sélection et d'attribution) et les résultats du marché doivent être publiés sur base d’un minimum d'informations spécifiques, un calendrier précis, sous une forme déterminée et par voie électronique. En cas de demandes de clarification de la part des soumissionnaires, il est recommandé de les communiquer exclusivement par écrit, et toutes les informations complémentaires fournies par l’autorité contractante doivent être rendues publiques à tous les soumissionnaires potentiels, et pas seulement au soumissionnaire exigeant des clarifications.

Lors de l'évaluation des offres, les autorités contractantes doivent établir un rapport d'évaluation et conserver suffisamment d'informations sur chaque contrat pour justifier les décisions prises concernant la sélection des soumissionnaires et l'attribution des marchés. Le comité d'évaluation doit garantir que chaque note attribuée est justifiée par écrit. Les notes et les commentaires de chaque soumissionnaire doivent être présentés par écrit au soumissionnaire et inclus dans le rapport d'évaluation.

v. Proportionnalité

Chaque étape de la procédure d'appel d'offres doit être conforme à l'objectif de l'appel d'offres, et tous les choix doivent être justifiés en fonction des besoins de l’autorité contractante. Le principe de proportionnalité garantit que les procédures et les exigences de passation des marchés publics sont appropriées et non excessives.

En d’autres mots, les aspects clés (tels que les conditions de participation et les critères d'attribution) doivent être pertinents et nécessaires à la réalisation des objectifs du marché. De manière exhaustive :

· le choix de la procédure d’appel d’offres : doit être en lien direct avec la valeur du marché et son objet ;

· savoir s'il convient ou non de regrouper les contrats ou de les diviser en lots ;

· le nombre et le contenu des exigences d'aptitude, les exigences relatives à la solidité financière et économique, les exigences relatives aux critères de sélection des compétences techniques et professionnelles (toutes ces conditions doivent pertinentes et équilibrées par rapport à l'objet du marché) ; avoir un chiffre d'affaires annuel de 10 millions d'euros même si la valeur du marché n'est que de 1 million d'euros constitue un critère de sélection disproportionné par exemple ;

· les exigences pour les consortiums,

· les critères d'attribution : choix des critères d'attribution les plus appropriés entre « le prix le plus bas », « les coûts les plus bas sur base du rapport coût-efficacité » ou « le meilleur rapport qualité-prix » en fonction de la pertinence et de la nature du contrat.

· les termes et les conditions du contrat.

vi. La reconnaissance mutuelle

Conformément à l'article 60 du TFUE, ce principe stipule que les certifications, les normes et les qualifications d'un État membre de l'UE doivent être reconnues par les autres États membres. Il facilite la participation transfrontalière aux marchés publics en réduisant les obstacles administratifs pour les fournisseurs de différents pays de l'UE.

Si les candidats ou les soumissionnaires sont tenus de présenter des certificats, des diplômes ou d'autres formes de preuves écrites, les documents provenant d'autres États membres offrant un niveau de garantie équivalent doivent être acceptés conformément au principe de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de qualifications formelles.

Il est donc illégal d'exiger, qu'un candidat soit membre d'une certaine association professionnelle du pays de l’autorité contractante par exemple, dès lors que le candidat peut démontrer qu'il est qualifié pour une certaine activité professionnelle selon son cadre national.

4. Sources et matériel destinés à la lecture

Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux marchés publics non ou partiellement soumis aux dispositions des directives sur les marchés publics, 2006, Communication interprétative de la Commission
Marchés publics dans l'UE : cadre législatif, principes fondamentaux et institutions, 2016, Programme Sigma (initiative conjointe OCDE/UE)
Marchés publics : contrats à prix inférieurs au seuil, 2016, Programme Sigma (initiative conjointe OCDE/UE)
Guide des marchés publics à l'intention des praticiens, 2018, Commission européenne
Mise en œuvre et meilleures pratiques des politiques nationales de marchés publics dans le marché intérieur, 2021, CE
NON-RESPECT DES RÈGLES RELATIVES AUX MARCHÉS PUBLICS - TYPES D'IRRÉGULARITÉS ET BASE DE QUANTIFICATION
Vocabulaire courant des approvisionnements (CPV), site internet de la DG (Direction générale) du marché intérieur, de l'industrie, de l'entrepreneuriat et des PME de la Commission européenne, consulté le 14.01.24
Votre Europe - Règles relatives aux marchés publics
Les textes qui constituent le cadre législatif de l'UE en matière de marchés publics, ainsi qu'une série d'autres documents et liens utiles, sont disponibles sur le site internet de la DG (Direction générale) du marché intérieur, de l'industrie, de l'entrepreneuriat et des PME de la Commission européenne : https://single-market-economy.ec.europa.eu/single-market/public-procurement_en.

1L'AMP vise à rendre les lois, les règlements, les procédures et les pratiques concernant les marchés publics plus transparentes et à empêcher la protection des produits ou des fournisseurs nationaux ou la discrimination à l'encontre des produits ou des fournisseurs étrangers. Il contient deux éléments : i) des règles et des obligations générales et ii) des listes énumérant les entités nationales de chaque État membre de l'OMC qui sont couvertes par l'accord AMP.
2Veuillez-vous référer au paragraphe 20 de l’affaire Bent Mousten Vestergaard (Affaire C-59/00), où des décisions similaires sont également mentionnées.
3Article 18(1) du TFUE : « Dans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, toute discrimination exercée en raison de la nationalité est interdite. ».
4Voir le paragraphe 62 de l’affaire Telaustria (C-324/98).